[7]如果没有文革后系统总结和反省建国后的历史经验教训，并试图通过加强社会主义民主法制建设而进行政治体制改革的决心和行动，就不会有现行宪法的诞生。

而格里斯沃尔德案涉及的避孕并没有深深的植根于美国历史，隐私权更是非常的宽泛，不符合详细描述这一标准。但是单一的用平等保护是让弱势群体中了头彩，是批发的层次，挑战的是一系列相互关联的歧视。

亚历山大·比克尔的工作让大法官很满意，他的基本观点是第十四修正案的原初意图就是允许进行演进的，高度抽象化的解读，这种中立化的论证正当化了布朗案的判决。[39] 取消未列举的权利不是一个选项，否则，既不符合先例，又难以保证一个古老的文本实现宪法变迁。而当下的婚姻平权官司所针对的意识形态有所不同，同性婚姻议题从1993年夏威夷的诉讼开始，走向公共领域，一些州为了应对这个压力，开始立法或者进行修宪，禁止同性婚姻，这个时候把婚姻界定为一男一女的立法，就和反对同性恋的意识形态紧密相关了。首席大法官罗伯茨的异议意见批评多数意见不是法律判断。1997年夏威夷最高法院维持了这个判决。

作者认为同性婚姻的案子和肯尼迪的自由至上主义（libertarian）不冲突,这些案件并不寻求经济的再分配和平等的优质教育权利。斯贝尔给自己的配偶留下了遗产，然而尽管纽约州承认她们婚姻的合法性，但联邦政府根据《捍卫婚姻法案》，不承认她们婚姻的合法性。鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见，并且签名。

《监察法》第45条第二款规定：监察机关经调查，对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件。[58]参见《反腐倡廉永远在路上——论贯彻落实十八届中央纪委五次全会精神》，载《新华每日电讯》2015年1月15日，第1版。相比之下，《刑事诉讼法》则仅要求对重大案件进行讯问录音录像。[27]这充分表明，纪检监察机关不是保险箱，纪检监察干部对腐败没有天然免疫力。

[46]监察机关的情况说明材料在本质上与刑事诉讼中公安机关开具的取证过程合法的说明材料并无二致，没有任何证据效力。[7]韩旭：《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》，载《湖南科技大学学报》（社会科学版）2018年第2期，第94-95页。

[1]中央纪委研究室：《怎样确保监察机关调查取得的证据符合刑事诉讼证据标准？》，中央纪检国家监察委网站，http：／www．ccdi.gov．cn／special/sdjjs／pinglun_sdjxs／20180124_162438。[51]也有学者建议，可以采取某些地方检察机关的做法，将非法证据单独装入内卷，不再随案移送。[53]王尚新、李寿伟主编：《关于修改刑事诉讼法的决定释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第51页。[35] （一）监察案件非法证据的排除范围及条件 《监察法》第33条第三款规定：以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

[34]对于监察机关调查收集的证据材料，在进入刑事诉讼以后，如果人民检察院和人民法院不进行有效的审查和过滤，就难以防止违反法律程序的案件带病进入起诉、审判程序，从而造成起点错、跟着错、错到底的司法悲剧。这里的其他非法方式与《刑事诉讼法》第56条规定的等非法方法很类似，主要是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。[43]在刑事侦查阶段，对非法证据的排除，采用由侦查机关自己调查、自己排除的方式进行。为保障调查取证的合法性，应当对调查活动进行合理规制，对于非法获取的证据应当按照刑事诉讼法及相关司法解释确定的非法证据排除规则予以排除。

但是，对于被监察机关作为非法证据予以排除的证据材料，在案件移送人民检察院审查起诉时，仍然应当随案移送。虽然有学者认为，法律对于证据种类的规定没有任何实际意义，[12]但作为刑事诉讼定案根据的证据，应当符合刑事诉讼法对证据形式的规定，否则就应当被排除。

为了提高反腐败工作效率，解决重复取证问题，监察法将过去的证据转化改为了直接移送，赋予监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的证据资格。[5] 随着监察体制改革，监察机关不再属于行政机关，监察机关调查收集的证据也不是行政执法证据。

这些规定符合刑事诉讼法对于收集证据的基本要求。[50][德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。[29]孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第503页。需要指出的是，真实与真实性是两个不同的概念，真实性不是非真即假的问题，它存在一个度的问题，即证据材料反映的事实与案件事实的契合程度。[48]为促进调查人员合法取证，监察法应当参照刑事诉讼法关于侦查人员出庭说明情况的规定，确立调查人员出庭作证义务，并加强程序性制裁。[42]这种具有中国特色的制度设计，有助于强化对刑讯逼供、非法取证的源头预防和及时纠正。

(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。具体的程序设计，可参照刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人委托辩护律师的相关规定，同时保障辩护律师的会见权，并赋予辩护律师在场权、取证权等基本权利，以保障律师辩护的有效性。

[23]卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学2017年第6期，第50页。这里的在刑事诉讼中可以作为证据使用，按照权威机构的解释，是对监察机关证据作为刑事诉讼证据资格的规定，意思是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续，而这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断。

对于不符合法律规定形式或者违反法定程序取得的鉴定意见，勘验、检查、辨认和侦查实验等笔录，视听资料等，均未作规定。作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关的重要职能之一就是对职务犯罪进行调查。

如被调查人供述和辩解，按照《刑事诉讼法》第50条的规定，刑事诉讼证据的法定种类中并无这种证据形式，与之对应的是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。一般来说，没有任何证据就认定事实的情况几乎是不存在的，绝大多数是有一定证据，但证据不确实、不够充分（即所谓证据不足）的情况。根据立法机关的权威解释，规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利。因此，对于《监察法》第33条第2款关于监察机关收集、固定证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致的正确理解应当是，监察机关收集证据必须要与刑事诉讼法及相关司法解释对于收集证据的程序要求和标准相一致。

[14][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第35页。在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益等原则。

[6] 对于监察法赋予所有监察证据直接获得刑事诉讼证据资格的做法，早在监察法制定过程中，就有学者质疑其合理性，认为物证、书证等实物证据在收集上具有不可重复性，而言词证据稳定性较差，容易受到取证主体、取证方式甚至取证环境的影响，在刑事诉讼中直接使用监察机关调查的言词证据会因侵犯被调查人基本权利而造成虚假陈述，甚至造成冤假错案。对于鉴定意见等证据形式，监察法也有规定。

[28]因此，为保障监察机关调查取证措施的正当性，监察法应以刑事诉讼法所确定的人权保障水平作为底线，参照刑事诉讼法对侦查取证行为的规制，对监察机关调查取证活动进行合理的法律规制。【注释】 司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）教授，法学博士。

[38]汪海燕：《审判中心与监察体制改革——以证据制度为视角》，载《新疆社会科学》2018年第3期，第122页。按照《刑事诉讼法》第56条第二款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。[35]孟建柱：《主动适应形势新变化坚持以法治为引领切实提高政法机关服务大局的能力和水平》，载《人民法院报》2015年3月18日，第1版。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第三款的规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，即可予以排除。

[19]从字面上看，刑事诉讼法强调证据可以用于证明案件事实，意味着证据与案件事实的关系更多的是一种形式上的证明关系。本文是国家社科基金项目技术侦查取证规则研究(项目批准号：15BFX067)的阶段性成果。

也就是说，监察机关调查职务犯罪适用的是监察法，案件移送检察机关后才适用刑事诉讼法。[31] 四、监察案件非法证据排除规则 建立非法证据排除规则，旨在通过剥夺侦查人员劳动成果的方式，遏制他们非法取证的行均衡的基本原则。

（二）监察证据的属性及其实质要件 证据属性体现了刑事诉讼法对监察证据的实质要求。《新华诃典》，商务印书馆2001年版，第189页。